El 12 de mayo de 2011, se dictó por el Tribunal Supremo, Sentencia 2676/2011, en un recurso de casación, siendo Ponente Encarna Roca Trías.

La problemática planteada en este procedimiento considero que es interesante, así que la comparto con todos vosotros.

Es una pareja de hecho formada por dos mujeres, cuya convivencia previa a la ruptura es de 10 años, durante el tiempo que convivieron juntas decidieron tener un hijo mediante inseminación artificial. La relación finaliza de forma no amistosa, con denuncias recíprocas de malos tratos, que dan lugar a una orden de alejamiento para ambas de no aproximarse la una a la otra a menos de 150 metros, ni comunicarse durante 6 meses, además se otorga la custodia a la madre biológica y se establece un régimen de visitas para la madre no biológica, consistente en fines de semana alternos (de viernes a las 17:30 a domingo a las 19 horas), visitas Inter.-semanales (martes y jueves de 17:30 a 19 horas) y vacaciones por mitad, realizándose las entregas y recogidas del menor en un Punto de Encuentro Familiar, basándose este régimen en el artículo 158 del Código Civil.

La madre biológica presentó recurso de casación, alegando que en el Registro Civil no existía mención a la madre no biológica y que hasta el momento la única maternidad era la suya como madre biológica, y que en definitiva o bien la madre no biológica no tenía ningún derecho de visitas en relación con el hijo común o como mucho tendría el derecho reconocido en el artículo 160.2 del Código Civil, que es mucho más limitado que el otorgado por el artículo 158 del Código Civil para los titulares de la patria potestad que, no ostenta la guarda, solicitando en todo caso que se le concediera un derecho de visitas con el hijo común de una tarde al mes, durante 4 horas.

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El Tribunal Supremo analiza los motivos de la madre biológica y de la madre no biológica, estableciendo la siguiente jurisprudencia:

1º) Es cierto que la madre no biológica no consta mencionada en el Registro Civil, pero ello es debido a que el artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, modificado en el año 2007, establecía literalmente que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del registro civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”, dado que ambas convivientes no estaban casadas, esta posibilidad no pudo aplicarse, pero lo que no puede cuestionarse es que existió unidad familiar entre ambas convivientes y el hijo biológico de una de ellas. Debiendo partir del interés superior del menor, para analizar aquellos casos en que no habiendo matrimonio entre las convivientes y surgiendo conflicto entre ellas, estudiándose el régimen más adecuado para que el menor pueda relacionarse con la madre no biológica. No siendo importante, dice el Tribunal, que exista una situación legal de filiación, pues lo importante es que para el menor, su madre no biológica es también su madre, siendo el punto de vista del menor lo que debe importar porque a fin de cuentas, el mismo identifica a su madre no biológica como su madre desde el mismo día de su nacimiento, obligando el interés superior del menor a los tribunales, a decidir que el menor tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre éstos exista o no lazos biológicos.

2º) El sistema familiar actual es plural, teniendo la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formularla y del sexo de su componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales. Desde el nacimiento de este menor, éste ha tenido una situación familiar consistente en la existencia de dos madres, circunstancia que ha sido provocada por la actitud libre, consciente y voluntaria de ambas convivientes, resultando inconcebible que, una de los miembros de la pareja decida quedarse embarazada en contra o al margen al menos de la voluntad de su compañera.

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3º) El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva y dado que no se ha probado que el régimen de visitas acordado en primera instancia, sea perjudicial para el menor, éste debe mantenerse, teniendo el menor un derecho efectivo a relacionarse con aquellas personas con las que le une una relación afectiva y conforme al artículo 160.2 del Código Civil no pueden impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos, parientes y allegados, debiendo de aplicarse esta norma por distintos motivos:

  1. El concepto allegado se ajusta a la relación que tiene el menor con su madre no biológica – persona cercana o próxima a otra en parentesco, amistad, trato o confianza -.
  2. El juez está autorizado a tomar cualquier medida enumerada en el artículo 158 del Código Civil.
  3. Si bien el concepto de “derecho de visitas” debe aplicarse solamente a las relaciones entre los progenitores y los hijos, en el presente caso debemos identificar el derecho del menor con la expresión “relaciones personales”, conforme al artículo 160.2 del Código Civil. Coinciden todos los informes aportados al procedimiento, así como en opinión del Ministerio Fiscal, que es conveniente para el menor que éste se relacione con su madre no biológica, debiéndose de mantener el régimen de “relaciones personales” establecido, que no podrá ser alterado sin que previamente se demuestre que el mismo causa un perjuicio al menor.

 

Podéis leer la Sentencia completa en el siguiente Link: http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5986950&links=%221334/2008%22&optimize=20110602&publicinterface=true

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